離婚時の親権が決まる条件

離婚時の親権が決まる条件と傾向Conditions for custody

親権とはどのような意味をもつ権利なのか

離婚時の親権の意味

親権(しんけん)とは、未成年の子どもに対する親の責任や義務を言い、子どもを持つ親が離婚するときには協議でどちらかを親権者と決めなければいけないと民法で定められています。
つまり、未成年の子どもがいる夫婦が離婚する際には、子どもの親権を決めなければ離婚はできません。また、離婚届には親権者の欄があり記入しないと受理されません。

子どもの親が夫婦でいる間には「共同親権」と言い、夫婦2人でこの権利を共有しています。しかし、日本では離婚した後には「共同親権」が認められておらず、どちらか片方の親が一人で親権を受け持ちます。

離婚後はどちらか一方の親が親権を受け持つので、親権が欲しい親同士が離婚する際には親権をめぐる争いが起きることも少なくありません。
親権を獲得するには、親権がどのような意味を持つかを理解しなければいけません。
親権が持つ意味と親権の獲得を有利に進める方法を紹介します。

法務省が離婚後の共同親権の導入を検討

現在、夫婦が離婚した場合に、父母いずれかが子どもの親権を得る「単独親権」制度の見直しを法務省が検討しています。将来的には、離婚した夫婦の双方に親権を認める「共同親権」が導入される可能性があります。
ただし、共同親権には問題点も多く指摘されており、法律が改正される時期や詳しい内容は決まっていません。

法務省が離婚後の共同親権導入を検討
日本でも離婚後の共同親権を認めるかの法改正について法務省が検討を開始しました。(2018.07.17 時事通信社の記事。)

親権とはどんな権利

「親権」の言葉のイメージから、親権を得た親のみが子どもの親であり親権を得られなかった親は子どもの親ではなくなると考える方もいるかもしれません。しかし、親権とは決してこのような意味を持つものではありません。
親権を得られなかった親であっても子どもの親に変わりはなく、離婚後も親子関係は当然として継続します。

親権とは、「子どもの利益のために、子どもを監護養育し、財産を管理し、子どもの代理人として法律行為をする権利義務の総称」と定義されています。
法律で定められている具体的な親権の内容は、大きく分けると「身上監護権」と「財産管理権」の二つの権利から構成されます。

いずれも親の権利ではありますが、そのいっぽうで社会的に未熟な子どもを保護して、子どもの精神的・肉体的な成長を図っていかなければならない親の義務という側面があります。
親権者は、親の義務をしっかりと理解し子どもに責任を持たなければなりません。

  • 身上監護権:子どもの身の回りの世話や教育など、生活全般の面倒を見る権利
  • 財産管理権:子どもの財産を代りに管理したり、契約などの法律行為を行ったりする権利

身上監護権と財産管理権は別々の権利ですので、父親と母親で分担することが理論的には可能です。
財産管理については父親が適しているが、身上監護については母親が適していれば、財産管理権は父親に、身上監護権は母親に持たせるというように分けることができます。
ただし、それぞれの親権を分担すると不都合が起きることがありますので、特別な事情がない限りは両方の権利を1人で受け持つことが一般的です。
例えば、子どもが急に手術が必要になったときなどで、普段子どもの面倒を見ている親(身上監護権)と、契約に同意をする親(財産管理権)が別々だと、すぐに手術の同意(契約)が行えない不都合が起こります。また、子どもがアパートを契約するときや学校の入学でも、財産管理権を持つ親の同意や契約書の記入が必要です。

親権を得られなかった親であっても、その子どもとの親子関係がなくなる訳ではありませんので、離婚後も今まで通り親子関係は継続します。
そのため、親としての責任を果たす義務があり養育費の支払い義務があります。また、親としての権利も継続しますので面会交流を求める権利があります。
その他にも、小どもの相続権、子どもの戸籍、子どもの苗字などは、どちらが親権を得たかのみで変更されるものではありません。

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身上監護権

身上監護権とは、子どもを監督保護し、教育をする権利です。
簡単に言えば、「子どもと一緒に暮らしながら面倒を見る権利」であり、監護権と略されて呼ばれることもあります。
身上監護権には、次の4つの権利が含まれています。

  • 監護・養育権:子どもと一緒に住み、面倒をみる
  • 居所の指定に関する権利:子どもがどこに住むか指定する
  • 懲戒の権利:しつけのため、子どもを叱る・叩くなどする
  • 職業の許可に関する権利:子どもの職業(アルバイトを含む)に制限・許可を与える

通常は、「親権を持つ親」が子どもと一緒に暮らします。
ただし、特別な事情(病気や経済的な事情など)がある場合は、「親権を持たない親」と子どもが生活するよう指定ができます。

財産管理権

「財産管理権」とは、子どもの財産を管理する権利です。
「財産」と聞くと分かり難いですが、具体的には「子ども名義の預貯金」「離婚した相手から振り込まれる養育費」などが該当します。
これらは子どもの財産でありますが、親権者には代理で管理する権利があります。
これ以外にも、子どもに「贈与」された現金や不動産などについても、基本的に財産管理権を持つ親が管理します。
この財産管理権には「法律行為の同意権」も含まれます。これは、未成年の子どもが売買契約(携帯電話やアパートなど)をする際の、親権者の同意が必要な場合が該当します。

親権が決まる条件

協議離婚の場合では、夫婦の話し合いでどちらか片方を親権者と決めます。
つまり、夫婦の話し合いで合意できれば、条件などはなく自由に親権者を決められます。しかし、夫婦の話し合いでは親権者の合意ができないことも多く、話し合いで合意ができないときには親権者の指定を求める調停を家庭裁判所に申し立て、裁判所における調停の話し合いを通じて親権者を決めます。
調停でも折り合いが付かなければ、離婚訴訟を提起して裁判所の判決で親権者を定めます。

裁判所が親権者を決めるときには、どのような事柄が考慮されるのでしょうか?
親権とは、親の権利であるいっぽうで社会的に未熟な子どもを保護して、子どもの精神的・肉体的な成長を図っていかなければならない親の義務という側面があります。
そのため、親権者指定の条件は、子どもを十分に養育していけるか、子どもの健やかな成長にはどちらを親権者がよいかといった、子どもの利益を中心に考えて決定します。
つまり、裁判所は「親の希望」よりも「子の福祉」を優先して親権を決定します。

具体的には、次の事柄を考慮し親権者が決められます。
  • 子どもに対する愛情
  • 収入などの経済力
  • 代わりに面倒を見てくれる人(子どもから見て祖父母など)の有無
  • 親の年齢や心身の健康状態など親の監護能力
  • 住宅事情や学校関係などの生活環境
  • 子どもの年齢や性別、発育状況
  • 環境の変化が子どもの生活に影響する可能性
  • 兄弟姉妹が分かれることにならないか
  • 子ども本人の意思

裁判所が親権を決めるときには、これらの事情を考慮して総合的に判断します。
一般的に親権の決定では、子どもが幼ければ幼いほど母親が有利と言われています。これには、子どもの面倒を見るのには母親が向いているという考えがあるようです。ただし、母親だからと言って必ずしも親権が認められる訳ではありません。
15歳以上の子どもの親権を裁判所が決めるときには、裁判所が子ども本人の考えや意思を聞く必要があります。また、15歳以下の子どもに対しても、おおよそ10歳以上の子どもには、参考意見として子どもの意見を聞くようです。
そのため、ある程度の年齢の子どもであれば、親権の決定には子どもの意思が重要とされています。

親権の決定には子どもの環境の変化という観点からは、既存の監護状態が重視される傾向があります。
すでに別居をしている夫婦の場合には、現在子どもの面倒を見ている親が親権の決定で有利です。
このことを利用し、離婚の話し合いをしている最中に子ども無断で連れ去る行為が多く発生しています。このような行為は、親権者を決める協議・裁判手続き中であることを無視する不穏当な行為と考えられ、親権者の適格性を判断するうえで大きなマイナスの要素です。

不貞行為などの離婚原因があっても親権決定では重要視されず、その事情のみで親権者としてふさわしくないとは判断されません。ただし、不貞行為が育児放棄に当たるなど子どもに悪影響を及ぼした事情があれば、親権の決定で考慮されるでしょう。

親権が得られなくても親子関係は継続

親権が得られなかったときには、子どもとの親子関係がなくなってしまうと誤解している方も居るようです。
「親権」の漢字は、「親」の「権利」と読めますので、親ではなくなってしまうイメージがあるようです。しかし、親権を得られなかった親であっても、子どもの親であることに違いありません。
「親権」とは上記で説明した、身上監護権と財産管理権の2つの権利です。そのため、子どもの世話をしたり財産を管理する権利は親権者にありますが、生物学上は「親」ですし戸籍上も「親」に変わりありません。
したがって、親権を相手に譲っても親に変わりなく、子どもとの面会交流が認められますし遺産の相続権も継続します。また、子どもを養育する義務も継続しますので、養育費の支払い義務も当然発生します。

両親が離婚をしても、そのことだけで子どもの戸籍は移動しません。
離婚をしたのは両親ですので、両親が夫婦でなくなると筆頭者でない親は戸籍から抜けます。しかし、両親の離婚と子どもの戸籍の所在はなんら関係がありませんので、どちらの親が親権者になったかに関わらず子どもの戸籍は現状のままです。これは、子どもの苗字も変更されないことを意味します。
つまり、離婚すると親権者と子どもの戸籍が異なる状態になる場合があり、親権者と子どもの苗字も異なる状態が発生します。子どもと親権者の戸籍が異なっていても法律上はまったく問題ありませんが、子どもの籍を親権者の戸籍に移して一緒の戸籍にした方が生活しやすい場合があります。
このようなときには、裁判所の許可を得れば「子の氏の変更」の手続きで子どもの戸籍を移せます。

特別な事情がある場合の親権の取り扱われ方

離婚後に、親権者が死亡した場合には、もう一人の親が親権者になると考える方もいますが、法律ではそのようには定められていません。
親権者が死亡した場合には、「未成年後見」制度によって「未成年後見人」が裁判所の権限で決定されます。未成年後見人は、裁判所があらゆる事情を考慮し最も相応しい人物を選びます。
もう片方の親が親権を得たいときには、家庭裁判所に「親権の変更」の申し立てを行い裁判所が認めなければいけません。裁判所はもう片方の親を審査し、子どもを育てる義務を果たせるかを判断します。
そのため、最終的な親権の決定権は裁判所にあり、親権の変更を申し立てても必ず認められるとは限りません。
なお、未成年後見人は、平成24年4月1日の法改正により、複数の個人や個人のみではなく社会福祉法人が選任されることもあります。

離婚時に決定した親権は後から変更が可能ですが、この場合には当事者の合意だけでは変更ができません。
一度決定した親権者を変更するには、家庭裁判所に親権変更調停の申し立てを行い、裁判所が親権の変更を認めるかを判断します。そのため、両親が親権の変更に合意していても、最終的な決定権は裁判所にあり認められない可能性があります。
親権者が病気で余命が限られるなど、やむを得ない事情がある場合には親権の変更を検討してみましょう。

子どもが複数いる夫婦では、父親と母親で親権を分ける裁判所の判断は少ないようです。
これは、「きょうだい不分離」の原則があり、子どもの成長過程においては、きょうだいが一緒に育つことが重要と考えられているからです。
親の立場だけを考えれば、子どもの親権をお互いで分ければ平等と考える方も居るかもしれませんが、親権は親の希望で決めるものではありません。親権は「子の福祉」を最優先に決定されることを忘れてはいけません。

妊娠中に離婚をしたときには、親権は自動的に母親が受け持ちます。
ただし、離婚後300日以内に生まれてきた子どもは、前の夫の子どもと判断されますので前の夫の戸籍に入ります。つまり、法律上は前の夫の子どもとみなされます。
生まれてくる子どもの父親が夫以外の男性との間にできた子どもであっても例外ではなく、離婚後300日以内に生まれると前の夫の子どもとして扱われます。
生まれてくる子どもの父親が前の夫ではないときには、元夫側は裁判所に「摘出否認(ちゃくしゅつひにん)」の調停を申し立て、DNA鑑定で親子関係がないと確定すれば戸籍から抜くことができます。それに対して、元妻側からは摘出否認の調停は申し立てができませんので、元夫の協力を得て「摘出否認」の申し立てを行う必要がでてきます。

妊娠中に離婚する場合の注意点
妊娠中に離婚をする場合には、親権以外にも戸籍などさまざまな問題が発生します。また、夫以外の子どもを妊娠しているときの扱われ方も紹介しています。

親権とは未成年の子どもに対する親の権利や義務です。
子どもが成人している場合は、親権者を決める必要はなく離婚届も未記入で受理されます。
2022年4月の法改正により、成年年齢が18歳に引き下げられました。それに伴い親権を決める必要がある子どもの年齢も変更され、満18歳以上の子どもであれば親権者を決める必要はありません。

外国籍の方と離婚(国際離婚)した場合の親権

外国籍の配偶者と離婚をしたときには、親権の決定に日本の法律が摘要されない場合があります。
国際離婚では「どの国の法律が適用されるか」を、まずは確認しなければいけません。子どもの親権者を決めるときには次のように法律が適用されます。
「子どもの本国法が父母の一方の本国法と同一であれば子どもの本国法」
つまり、子どもと父または母が同じ国籍なら、子どもの国籍の法律が適用されます。あなたが日本人で子どもも日本国籍の場合には、日本の法律によって親権者を定めます。一方で、子どもの国籍が配偶者と同じ外国籍の場合には、その国の法律によって親権者を定めます。
日本の法律では離婚後は単独親権のみ認められますので、どちらか一方の親が単独で親権を受け持ちます。しかし、アメリカやフランスなどの欧米諸国では、離婚後も共同親権が認められている国があります。
国によっては親権の考え方が異なる事情があり、外国籍の方にとっては納得ができず親権を巡って争いになることがあります。
配偶者と子どもが外国籍の場合には、国際離婚に詳しい弁護士やその国の弁護士に相談をしましょう。

子どもの連れ出しや連れ戻しに注意

裁判所が行う親権の判断では、子どもの生活環境を変えないことが望ましいと考えられており現状優先の原則があります。
離婚前に別居をしている夫婦では、現在子どもの面倒を見ている親が親権の決定で有利です。このことを利用し、親権の獲得を有利に進めるために片方の親が強引に子どもを連れだし別居するケースが後を絶ちません。
このような行為は、著しく不条理な行為であり、もう片方の親にとっては到底納得できるものではありません。
このことは、社会問題化していることに加え、日本もバーク条約(国際的な子どもの奪取の民事上の側面に関する条約)の締結を機に裁判所の対応も変わってきています。

合理的な理由があり子どもを連れだした場合には、親権の判断で有利になることが多いようです。しかし、離婚の話し合いに支障がないのに子どもの連れ去りを強行する行為は、親権者として不適切と判断され親権の判断で不利になる場合があります。
育児などの関係で、どうしても子どもを連れ出して別居する必要がある場合でも、倫理的には相手の了解を得る必要があるでしょう。
なお、子どもがDVや虐待を受けているなど正当な理由があれば、子どもを無断で連れ出したとしても親権の判断で不利にはならないと考えられます。

配偶者が勝手に子どもを連れだし別居をしたときでも、その子どもを勝手に連れ戻してはいけません。裁判所の親権者決定の判断において不利な状態となるだけでなく、犯罪となってしまう可能性がありますので注意しましょう。
現状としては、子どもを勝手に連れ出されてしまったときは、裁判による手続きで子どもを連れ戻す方法が唯一の手段です。

ハーグ条約執行 子の連れ戻しを可能にする議論
国境を越えた子どもの連れ出しを規制するハーグ条約の議論に伴い、国内で親権を持たない親が子どもを連れ出す行為に関しても法整備を行う方向で議論が始まりました。

親権を獲得するための方法とは

離婚には夫婦双方が合意していても、親権の合意ができず結果として離婚が成立しないケースは少なくありません。
親権は当事者にとって非常に大きな問題ですので、妥協できず争いが起こって当然です。また、一度は夫婦で親権の合意ができたとしても、夫婦の両親が反対し離婚が成立しないケースもあります。

親権争いで裁判になったときには、過去の裁判では母親に親権を認める判決が全体の9割前後となっています。特に子どもが幼いときには、裁判官は母親に親権を与える傾向が鮮明に見られます。
だからと言って、親権の決定は性別だけで決まる訳ではありませんので、裁判所の判断で父親に親権が認められる場合もあります。
母親だから何もしなくても親権が必ず獲得できる訳ではありませんし、父親でも親権を獲得できない訳ではありません。

裁判所が、親権を決定するときに考慮する項目は上記で説明したと通りです。
過去の育児実績に関しては事実を変えることはできませんが、今までの育児実績を説明したり証明はできます。
また、今後の育児環境に関しては今からでも準備ができます。よりよい育児環境を整えることができれば親権の判断で有利になる場合もあります。

協議で親権を決める

親権の獲得には協議での合意が近道になる場合があります。
裁判になったら親権の獲得が難しい状況であっても、夫婦の話し合いで合意できれば親権が得られますので状況的に不利な場合には一つの方法です。
親権を相手が譲らない理由としては、子どもを手放したくない理由が一番だと思いますが、あなたの主張を認めたくないなどの感情的な理由で合意しない場合もあります。お互いの関係をできるだけ良好に維持し冷静に話し合いを行えば解決できる可能性があります。
また、あなたの育児に不安があったり子どもの教育方針に同意できないなどの理由で親権を譲らない場合もありますので、夫婦間で話し合いや約束をすると解決できる場合もあります。
実際に子どもを一人で育てていくのは大変であること、面会交流をしっかり行うこと、相手の意見を取り入れて育児を行うこと、子どもを大切に育てることなどを約束すると相手の同意が得られる場合もあるでしょう。
その他には、決して好ましい方法とは言えませんが、お金で親権問題を解決している夫婦が一定数居るのも事実です。

自分が親権者として相応しい主張をする

裁判で親権を決定するときには自分に有利な証拠を集めることが大切です。
裁判所が親権を決定するときには、さまざまな事情を総合的に判断した上で裁判官が決定します。そのため、自分が親権者として相応しい部分を主張し認められれば親権の決定で有利になる可能性があります。
ポイントとしては、「優れた養育環境の提供」と「監護養育能力があること」をアピールするとよいでしょう。
具体的には、過去の育児の実績、子どもへの愛情が分かるもの、経済的に可能、育児の時間が取れる、両親などが育児に参加できる、あなたが心身ともに健康であるなどが挙げられます。
育児に優れた環境が準備できれば親権の決定において有利になる可能性があります。

相手が親権者として相応しくない主張をする

相手が親権者として相応しくない事実があるときには主張することも一つの方法です。
裁判所が親権を決定するときには、自分と相手のどちらが親権者として相応しいかを比較しますので、相手に相応しくない部分があれば有利になる可能性があります。
ただし、事実にないウソの主張を行ってはいけません。また、子どもには影響がない相手の悪口、相手を陥れる言動は好ましくありません。あなたの人間性が疑われ親権者として相応しくないと判断される可能性があります。
具体的には、育児放棄が疑われるような頻度の外出や宿泊、子どもへの虐待、過度のギャンブルや借金、身体的および精神的な病気、アルコール依存症、犯罪歴、過去の育児実績がない、育児に相応しくない行為などが挙げられます。
ただし、このような主張を行うと夫婦の関係性が悪くなり親権を譲らない強固な姿勢になり、協議での合意が難しくなってしまう場合があります。
離婚をした後も、親権を持たない親も子どもの親に変わりなく、養育費や面会交流など元夫婦の関係がなくなる訳ではありません。相手との関係を悪化させないように十分注意しましょう。

専門家の力を借りる

親権を獲得では弁護士に依頼をすれば親権が取れるかと言われれば答えはNOです。
裁判は事実と法律に基づき公正は判断をする場所であり、最終的には親権者として相応しい人が選ばれます。
ただし、弁護士に依頼をするメリットも多く存在し、実際には親権の獲得で有利にはたらくこともあります。

弁護士は裁判でどのような主張が認められるかを過去の経験から知っています。過去の実績で有利な部分を引き出せれば裁判で認められる可能性もあるでしょう。また、養育環境を整えるなど今からでもできる対応のアドバイスも得られます。
親権を獲得するために何をするべきか分からず悩んでいるのであれば弁護士に相談をしてみましょう。

相手に親権者として相応しくない部分があるときには、その事実を証明できれば親権の獲得で有利になる可能性があります。
育児放棄に当たるほどの夜遊び、夫婦が別居しており相手と子どもが同居しているにも関わらず育児の大部分を祖母が行っている、小さい子どもを一人にして遊びに出かける、ギャンブルやアルコール依存がある、違法薬物を使用している、犯罪行為を行っている、など親権者として相応しくない行動があるけれど証明ができないときには、探偵の証拠収集を利用も一つの方法です。
また、親権者として相応しくない行動があるか分からないときには、探偵の行動調査で不適切な行動があるのか確認ができます。相手の行動で不審な部分があるときには、探偵の調査や証拠収集が大きな結果の違いにつながる可能性があります。
ただし、相手に親権者として相応しくない事実がなければ、探偵を利用してもメリットは得られません。

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