離婚時の親権が決まる条件

離婚時の親権が決まる条件と傾向Conditions for custody

そもそも親権とはなにか

親権（しんけん）とは、未成年の子どもに対する親の責任や義務のことをいい、子供を持つ親が離婚するときには、協議でどちらかを親権者と決めなければいけないと民法で定められています。
そのため、未成年の子どもがいる夫婦が離婚する際は、子どもの親権を決めない限り離婚をすることは出来ません。また、離婚届にも親権者を記入しないと受理されないことになっています。

子どもの親が夫婦でいる間には「共同親権」と言い、夫婦二人でこの権利を共有しています。しかし、日本では離婚した後には「共同親権」は認められていませんので、どちらか片方の親が一人で親権を受け持つことになります。

離婚時には、どちらか一方の親が親権を受け持つことになりますので、お互いに親権が欲しい親同士の場合には、親権をめぐる争いが起きるケースは少なくありません。
親権を獲得するには、親権とはどのようなものなのかを理解し、親権が決まる条件を知ることが大切です。また、親権の獲得を有利に進める方法についてもご紹介させていただきます。

親権とはどんな権利

親権と言う言葉から、親権を得た親のみが子どもの親であり親権を得られなかった親は子どもの親ではなくなると考えている方もいるかもしれませんが、親権とは決してこのような意味を持つものではありません。
親権を得られなかった親であっても子どもの親であることに変わりなく、離婚後も親子関係は当然継続することになります。

親権とは、「子どもの利益のために、子どもを監護養育し、財産を管理し、子どもの代理人として法律行為をする権利義務の総称」と定義されています。
法律上定められている、具体的な親権の内容を大きく分けると「身上監護権」と「財産管理権」の二つの権利から構成されています。

いずれも親の権利ではありますが、そのいっぽうで、社会的に未熟な子どもを保護して、子どもの精神的・肉体的な成長を図っていかなければならない親の義務という側面もあります。
親権者となるには、親の義務をしっかりと理解した上で、子どもに責任を持たなければなりません。

身上監護権と財産管理権は、別々の権利になりますので、父親と母親で分担することが理論的には可能となります。
例えば、財産管理については父親が適しているが、身上監護については母親が適していれば、財産管理権は父親に、身上監護権は母親に持たせるというように分けることができます。
ただし、それぞれの親権を分担することにより不都合が起きることもありますので、特別な事情がない限りは両方の権利を一人で受け持つことが一般的です。
例えば、子どもが急に手術が必要になったときなどで、普段子どもの面倒を見ている方（身上監護権）と、契約に同意をする方（財産管理権）が別々ですと、すぐに手術の同意（契約）が行えないなどの不都合が起こります。また、子どもがアパートを契約するときや学校の入学などでも、財産管理権を持つ親の同意や契約書の記入が必要になります。

なお、親権を得ることができなかった側の親であっても、その子どもとの間の親子関係が無くなる訳ではありません。
親としての責任を果たす義務がありますので養育費などの支払いを行う必要があります。また、親としての権利も継続しますので面会交流を求める権利があります。
その他にも、小どもの相続権、子どもの戸籍、子どもの苗字などは、どちらが親権を得たかのみで変更されるものではありません。

身上監護権

身上監護権とは、子どもを監督保護し、教育をする権利のことです。
簡単に言えば、「子どもと一緒に暮らしながら面倒を見る権利」であり、監護権と略されて呼ばれることが多くなっています。
この身上監護権には、次の４つが含まれています。

通常は、「親権を持つ親」が子どもと一緒に暮らします。
ただし、特別な事情（経済的な事情など）がある場合は、「親権を持たない親」と子どもが生活するよう指定することも可能です。

財産管理権

「財産管理権」とは、子どもの財産を管理する権利のことです。
「財産」と聞くとわかりにくいですが、具体的には「子ども名義の預貯金」「離婚した相手から振り込まれる養育費」などがそれにあたります。
これらは子どもの財産でありますが、親権者が代理で管理することになります。
これ以外にも、子どもに「贈与」された現金や不動産などについても、基本的に財産管理権を持つ親が管理します。
この財産管理権には「法律行為の同意権」も含まれています。これは、未成年の子どもが売買契約（携帯電話はアパートなど）をする際の、親権者の同意が必要な場合があてはまります。

親権が決まる条件

協議離婚の場合は、話し合いにより夫婦のどちらか片方を親権者と決めます。
つまり、夫婦の話し合いで合意することが出来れば、特に条件はありませんので自由に親権者を決められます。ただし、親権者を決める話し合いで折り合いがつかないことも少なくなく、このようなときには親権者の指定を求める調停を家庭裁判所に申し立て、裁判所における調停の話し合いを通じて親権者を決めていくことになります。
調停でも折り合いがつかないときには、最終的には離婚訴訟を提起して裁判所が判決で親権者を定めることになります。

裁判所は、どのような事柄を考慮し、親権者を決めているのでしょうか？
親権とは、すでに述べたとおり、親の権利であるいっぽうで社会的に未熟な子どもを保護して、子どもの精神的・肉体的な成長を図っていかなければならない親の義務という側面があります。
そのため、親権者指定の条件は、子どもを十分に養育していけるか、子どもの健やかな成長のためには、どちらを親権者としたほうが良いかといった、子どもの利益を中心として決定することになります。
つまり、裁判所が親権を決定するときには、親の希望よりも子の福祉が優先されます。

具体的には、次の事柄を考慮し親権者が決められます。

裁判所が親権を決める時は、これらの事情を考慮して総合的に判断されます。
基本的には、子どもが幼ければ幼いほど、親権の争いについては母親が有利と言われています。これには、子どもの面倒を見るのには母親が向いているという理由があるようです。ただし、母親だからと言って必ずしも親権の決定で有利になる訳でもありません。
15歳以上の子どもの親権を裁判所が決める場合には、裁判所が子ども本人の考えや意思を聞く必要があります。また、15歳以下の子どもに対しても、おおよそ10歳以上の子どもには、参考意見として子どもに質問されるケースが多いようです。
そのため、ある程度、年齢が上の子どもであれば、親権者の決定には子ども自身の意思がかなり重要となってきます。

穏健の決定には子どもの環境の変化という観点からは、既存の監護状態が重視される傾向にあるようです。このことを利用し、夫婦が別居状態で離婚の話し合いをしている最中であるにもかかわらず、子どもを監護していない親が、無断で子どもを連れ去る等の行為が多く発生しています。
このような行為は、親権者を決める協議・裁判手続中であることを無視する不穏当な行為と考えられますので、親権者の適格性を判断する上で大きなマイナスとなることがありますので注意が必要です。

一方で、離婚理由として不貞をしていたなどという事情ある場合でも、子どもの親権決定においてはそれほど重要視されませんので、その事情のみをもって親権者としてふさわしくないとの判断されることはありません。ただし、不貞行為により子どもに悪影響を及ぼしたという事情がある場合には、もちろん考慮されることになるでしょう。

親権が得られなかったときの子どもとの関係

親権が得られなかったときには、子どもに対して何も権利がなくなってしまうと誤解をしている方も少なくないようです。
「親権」という漢字が、「親」の「権利」と読めることから、親ではなくなってしまういうイメージがあるようですが、親権を得られなかった親であっても、子どもの親であることに違いはありません。
「親権」とは上記で説明した、身上監護権と財産管理権の2つに分けられます。そのため、子どもの世話をしたり財産を管理する権利は親権者となりますが、生物学上や戸籍上の「親」であることには変わりはありません。
したがって、親権をすべて相手方に譲っても、親として、子どもとの面会交流が認められますし、遺産の相続権なども発生することとなります。また、子どもを養育する義務が無くなる訳ではありませんので、養育費の支払い義務も当然発生することとなります。

両親が離婚をしても、そのことだけで子どもの戸籍が移動することはありません。
離婚をしたのは両親であって、両親が夫婦でなくなると、そのいずれかが戸籍から出て行く必要があります。両親の離婚と子どもの戸籍の所在とはなんら関係がありませんので、どちらの親が親権者になったかに関わらず子どもの戸籍は現状のままであり、子どもの苗字も変更されないことを意味します。
つまり、両親の離婚により親権者と子どもの戸籍が異なる状態になる場合もあり、その結果として、親権者と子どもの苗字も異なるケースが発生することになります。子どもと親権者の戸籍が別々であったとしても、法律上はまったく問題はありませんが、子どもの籍を親権者の戸籍に移して一緒の戸籍にしたほうが生活しやすい場合もあるでしょう。
このような場合には、裁判所の許可を得れば「子の氏の変更」という手続で子どもの戸籍を移すことが可能です。

特別な事情がある場合の親権の取り扱われ方

離婚後に、親権者が死亡した場合には、もう一人の親が親権者になると考える方もいますが、法律ではそのようには定められていません。
親権者が死亡した場合には、「未成年後見」という制度によって「未成年後見人」が裁判所により決定されることとなります。未成年後見人は、裁判所があらゆる事情を考慮した結果、最も子どものためになる人物を選びます。
もう片方の親が親権を持ちたい場合には、家庭裁判所に「親権の変更」を申し立てを行い裁判所が認める必要があります。裁判所はもう片方の親を審査し、子どもを育てる義務を果たせるかどうかを判断します。
そのため、最終的な決定権は裁判所にあり、親権の変更を申し立てても認められない可能性もあります。
なお、未成年後見人は、平成24年4月1日改正施行により、複数の個人や個人のみではなく社会福祉法人が選任される場合もあります。

離婚時に決定した親権は、後から変更することも可能ですが、この場合には当事者の合意だけでは変更ができませんので注意が必要です。
一度決定した親権者を変更するには、家庭裁判所に親権変更調停を申し立て、裁判所が親権の変更を認めるかを判断することになります。そのため、両親が親権の変更に合意していても、最終的な決定権は裁判所にありますので必ず認められる訳ではありません。
親権者を変更することは、子どもにとっても決して好ましいことではありませんので、親権の決定は慎重に行う必要があるでしょう。
親権者が病気で余命が限られているなど、やむを得ない事情がある場合には、この制度を利用して親権の変更を検討してみると良いでしょう。

子どもが複数いる夫婦では、父親と母親で親権を分けるという裁判所の判断は多くありません。
これには、「きょうだい不分離」の原則というものがあり、子どもの成長過程においては、きょうだいが一緒に育つことが重要であると考えられているからです。
親の立場だけを考えれば、子どもの親権をお互いで分けることが平等と考える方もいるかもしれませんが、親権は親の為に決めるものではありません。子どもの事を第一に考え決定されることを忘れてはいけません。

離婚成立時に妊娠中の場合には、親権は自動的に母親が持つことになります。
ただし、離婚後300日以内に生まれてきた子どもは、前の夫の子どもと法律上は判断されます。つまり、生まれてきた子どもは、自動的に母親の前の夫の戸籍に入ることになり、法律上も前の夫の子どもであるとみなされます。
例えば、夫婦が別居中で長く会っていない場合、子どもの父親が夫以外の男性との間にできた子どもの場合であっても例外ではなく、離婚後300日以内に生まれると前の夫の子どもとして扱われます。
生まれてくる子どもの父親が異なる場合には、元夫側は裁判所に「摘出否認（ちゃくしゅつひにん）」の調停を申し立て、DNA鑑定で親子関係が無いことが確定すれば戸籍から抜くことが可能です。それに対し、元妻側からは摘出否認の調停を申し立てることが出来ませんので、元夫側の協力を得て「摘出否認」を申し立てを行ってもらう必要があります。

親権は、未成年の子どもに対する親の権利や義務のことです。
子どもが成人している場合は、親権者を決める必要はなく離婚届も未記入で受理されます。
2022年4月の法改正により、成年年齢が18歳に引き下げられました。それに伴い親権を決める必要がある子どもの年齢も変更され、満18歳以上の子どもであれば親権者を決める必要は無くなりました。

外国籍の方と離婚（国際離婚）した場合の親権

外国籍の配偶者と離婚をしたときには、親権の決定に日本の法律が摘要されない場合がありますので注意が必要です。
国際離婚では「どの国の法律が適用されるか」を、まずは確認する必要があります。子どもの親権者を決める場合には以下の法律が適用されます。
「子どもの本国法が父母の一方の本国法と同一であれば子どもの本国法」
つまり、子どもと父または母が同じ国籍なら、子どもの国籍の法律が適用されることになります。あなたが日本人で子どもも日本国籍の場合には、日本の法律によって親権者を定めます。一方で、子どもの国籍が配偶者と同じ外国籍の場合には、その国の法律によって親権者を定めることになります。
日本の法律では離婚後は単独親権となりますので、どちらか一方の親が単独で親権を受け持つことになります。それに対し、アメリカやフランスなどの欧米諸国では、離婚後も共同親権が認められる国が多くあります。このことから、国により親権の考え方がそもそも異なる事情があり、外国籍の方にとっては納得ができ無いこともあり親権を巡って激しく争われることも少なくないようです。
配偶者と子どもが外国籍の場合には、国際離婚に詳しい弁護士やその国の弁護士などに相談する必要があるでしょう。

子どもの連れ出しや連れ戻しに注意

裁判所が行う親権の判断では、子どもの生活環境を変えないことが望ましいとの理由から、現状優先の原則があります。このことを利用し親権の獲得を有利に進めるために、片方の親が強引に子どもを連れだし別居するケースが後を絶ちません。
このような行為は、著しく不条理な行為であり、もう片方の親にとっては到底納得できるものではありません。
このことは、社会問題化している事に加え、日本もバーク条約（国際的な子どもの奪取の民事上の側面に関する条約）の締結を機に、裁判所の対応は変わりつつあります。

合理的な理由があり、子どもを連れだした場合には、親権の判断で有利になることが多いのも事実です。しかし、通常の話し合いに全く支障がないのに、それを一切せずに急に連れ去りを強行する行為は、親権者として不適切と判断されてしまう可能性もあり、親権の判断で不利になる場合もありますので注意が必要です。
育児などの関係で、どうしても子どもを連れ出して別居する必要がある場合であっても、法律的にも倫理的にも相手の了解を得る必要があるでしょう。
なお、子どもがDVや虐待を受けているなど正当な理由があるときには、子どもを無断で連れ出したとしても親権の判断で不利になることはないと考えられます。

配偶者に子どもを連れ出されてしまったときは、その子どもを勝手に連れ戻すような行為を行ってはいけません。裁判所の親権の判断において不利な状態となるだけでなく、このような行為は犯罪となってしまう可能性がありますので注意しましょう。
現状としては、子どもを連れ出されてしまった親にとっては、裁判による手続きで子どもを連れ戻すことが唯一の方法と言えるでしょう。

親権を獲得するための方法とは

離婚することにはお互いが合意していても、親権に関しては双方が一歩も引かず、結果として離婚が成立しないケースは少なくありません。
親権は当事者にとって非常に大きな問題ですので、お互いに妥協することができず争いが起こることも当然です。また、夫婦の間ではある程度合意ができていた場合であっても、夫婦の両親が反対することで成立しなくなってしまうケースも少なくありません。

親権争いで裁判になった場合には、過去の判例を見てみると、母親が親権を得て子どもを引き取るケースが全体の9割前後となっています。特に、まだ子どもが幼い場合には、裁判官は母親に親権を与える傾向が鮮明に見られます。
だからと言って、親権は性別だけで決まるものではありませんので、裁判所の判断で父親に親権が認められる場合ももちろんあります。
母親だからと言って、何もしなくても親権が必ず獲得できる訳ではありませんし、父親であっても、親権を獲得することができない訳ではありません。

裁判所が、親権を決定するときに考慮する項目は、上記で説明したと通りですが、過去の育児実績による部分に関しては事実を変えることは出来ません。しかし、今までの育児実績を説明し証明することは出来るはずです。
また、今後の育児環境に関する部分は、今からでも準備をすることは可能です。より良い育児環境を整えることが出来れば、親権争いを有利に進めることが出来る場合があります。

協議で親権を決める

親権を獲得するには、協議で決着を付けることが近道となる場合もあります。
裁判になったら親権を得られない可能性が高い状況であっても、夫婦の話し合いで決めることができれば親権者となることができますので、状況的に不利な場合には一つの方法になります。
親権を相手が譲らない理由としては、子どもを手放したくないという理由が一番と思われますが、あなたの主張を認めたくないなどの感情的な理由が大きい場合が有るのも事実です。お互いの関係を出来るだけ良好に維持し、冷静に交渉を行うことで解決できる場合があります。
また、あなたの育児に不安を感じて居たり、子どもの教育方針に同意できないなどの理由で親権を譲らない場合もあるでしょう。

実際に子どもを一人で育てていくことは大変であること、面会交流をしっかり行うこと、相手の意見を取り入れて育児を行うこと、子どもを大切に育てることなどを話し合うことで、相手の同意がえられるケースもあるでしょう。
その他にも、決して良い方法とは言えませんが、お金で親権問題を解決している夫婦が一定数居るのも事実です。

自分が親権者として相応しい主張をする

裁判で親権を決定する場合には、できるだけ自分に有利な証拠を集めることが大切です。
裁判所が親権を決定する時には、様々な事情を総合的に判断した上で裁判官は決定を下します。そのため、自分が親権者として相応しい条件を主張することで、親権の決定において有利になる可能性は高まります。
主なポイントとしては、「優れた養育環境の提供」と「監護養育能力がある」ことをアピールすると良いでしょう。
具体的には、過去の育児の実績、子どもへの愛情が分かるもの、経済的に可能である、育児の時間が取れる、両親や兄弟などが育児に参加できる、あなたが心身ともに健康であるなどが挙げられます。
子どもにとって、良い環境が準備できるのであれば、親権の決定において有利になる場合があるでしょう。

相手が親権者として相応しくない主張をする

相手が親権者として相応しくない事実がある場合には、その事実を主張することも一つの方法です。
裁判所が親権を決定する時には、自分と相手のどちらが親権者として相応しいかを比較することになりますので、相手に相応しくない部分があれば有利になる可能性があるでしょう。
ただし、事実と異なる主張は絶対に行ってはいけません。また、子どもには影響がないと思われる相手の悪口、相手を陥れるような言動などは好ましくありません。あなたの人間性が疑われ、親権者として相応しくないと判断されてしまうことも考えられます。

具体的には、育児放棄が疑われるような頻度の外出や宿泊、子どもへの虐待、過度のギャンブルや借金、身体的及び精神的な病気、アルコール依存症、犯罪歴、過去の育児実績がない、育児に相応しくない行為などがあげられます。
相手の過去の行動に、子どもにとってふさわしくない事実がある場合には、親権の決定であなたが有利になる可能性があるでしょう。
ただし、これらの主張を行うことで夫婦の関係性が悪くなってしまい、感情的な面で相手が親権を譲らない強固な姿勢に出てしまう可能性もあります。相手が親権者として相応しくない主張を行うときには、相手の悪口にならないよう対応には十分注意する必要があるでしょう。

専門家の力を借りる

親権を獲得したい場合、弁護士に依頼をすれば親権が取れるかと言われれば、答えはNOになります。
裁判は、事実に基づき公正に判断されるものであり、最終的には親権者として相応しい人が選ばれます。ただし、弁護士に依頼をするメリットも多く存在し、実際には親権の獲得で有利になることも少なくありません。
弁護士は、どの様な主張が認められ、どの様な証拠を集めれば良いのかを、過去の経験から熟知しています。過去の育児実績で有利な部分を引き出すことが出来れば、裁判を有利に進める事ができる場合もあるでしょう。また、今後の養育環境を整えることは親権の獲得で大切な部分であり、今からでもできる様々な対応のアドバイスが得られます。
一人では、何をしたら良いのか分からず悩んでいる場合には、弁護士に相談をしてみると良いでしょう。また、親権以外の問題（財産分与や養育費など）も同時に相談することが出来るメリットもあります。

相手に、親権者として相応しくない行動がある場合には、その事実を証明することで親権が得られるケースも存在します。
育児放棄に当たるほどの夜遊びをしている、夫婦が別居しており相手と子どもが同居しているにも関わらず育児の大部分を祖母が行っている、小さい子どもを一人にして遊びに出かけることが多い、ギャンブルやアルコール依存がある、犯罪行為を行っているなど、親権者として相応しくない行動がある場合には、探偵に調査や証拠収集を依頼することも一つの方法です。
また、親権者として不適切な行動があるか分からない場合でも、探偵に依頼することで不適切な行動の有無を確認することも可能です。相手の行動で不審な部分がある時には、探偵が行う証拠収集が大きな結果の違いに繋がることもあります。
ただし、相手に親権者として相応しくない事実がなければ、探偵を利用してもメリットが得られることは無いでしょう。